来源：国是直通车 | 作者 赵斌
近日，参与《士兵突击》《我的团长我的团》等影视剧的制片人吴毅因涉嫌“职务侵占罪”在浙江省东阳市人民法院开庭审理。
吴毅两名代理律师北京市德勤律师事务所合伙人何洪潮、程学炜在接受中新社国是直通车采访时介绍说，在本次近五个半小时的庭审过程中，公诉人以及被告吴毅代理律师双方就该案争议的焦点都直接关系到吴毅的“罪与非罪”。
“职务侵占”是何罪？吴毅为何会涉嫌职务侵占罪？
吴毅为何涉嫌职务侵占罪？
按照《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的时限计算，从批准逮捕到开庭大约需要5个月时间。而吴毅此案从批准逮捕到近期开庭，已16个月的时间，可见此案有一定复杂性。
吴毅所涉嫌构成的职务侵占罪是怎么一回事？缘何如此复杂？
按照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
从犯罪主体上来看，必须是公司、企业或者其他单位的非国家工作人员在行使职务过程中的非法侵占行为。如果是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有侵占行为的，一般以“贪污罪”论处。
从构成犯罪的行为要件上看有两点：一是利用职务上的便利；二是将本单位的他人财物非法占为己有。
根据2022年4月6日最高人民检察院和公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，职务侵占犯罪的立案标准是数额达到3万元以上，刑期三年以下；数额如果在100万元以上的为数额巨大，刑期三年至十年。
“未获益”算不算侵占？
包括职务侵占罪在内的所有侵占类型的犯罪，犯罪主体要有“非法获益”主观目的和实施侵占的客观行为。
北京市京师律师事务所合伙人、律师张明在接受中新社国是直通车采访时表示，追究刑事责任需坚持主客观相统一的原则，即犯罪主体在主观上须具有犯罪故意或者过失，客观上须具有犯罪行为，有些犯罪还要求具有客观损害结果，一般只有在主客观条件同时具备且相互统一的情况下，才能定罪。
就职务侵占罪而言，主观上必须是故意，但如何证明犯罪主体实施犯罪行为时的主观状态，这是司法实践中的一个难点。
据何洪潮介绍，吴毅从根本上不具备故意侵占浙江天意影视有限公司（以下简称“天意影视”）财物目的之基础条件。因为吴毅作为天意影视法人、之前是该公司创始人及实际控制人。天意影视2017年底通过股权转让形式被上市公司浙文影业（证券代码：601599）收购为子公司，吴毅本人则在收购过程中实际上与浙文影业形成“对赌”关系。
即吴毅如果不能按约定完成盈利目标，则按照2.3倍的约定对浙文影业（证券代码：601599）进行赔偿。也就意味着如果吴毅侵占天意影视100万元人民币，则要赔偿230万元，所以吴毅不存在侵占的主观故意和犯罪动机。
同时，程学炜还认为，包括职务侵占在内的所有侵占罪的构成，必要的构罪要件之一就是“他人”财物，即自己拿自己的钱绝不能构成犯罪，而吴毅被指控“侵占”天意影视的资金数额远低于天意影视对吴毅的欠款。
“欠款”和“侵占”孰多？
“首先，起诉书指控吴毅职务侵占天意影视总金额27048567.68元，而据不完全统计，天意影视以借贷担保、借贷以及制作人费用等形式实际欠吴毅49899178.45元。”程学炜表示，吴毅的“亏”就“吃”在运营过程中，将自己财产与公司财产的混同。即便是这样，也仅仅是运营管理不规范，属于法律民事调整的范畴，而根本不构成侵占等犯罪。
如，天意影视资金紧张时，吴毅以自己名义高息融资再低息借给公司（涉案证据向天意公司提供借款4933万余元）；还有拿自己的钱为公司影视剧做宣传（支付《美好生活》宣传费1500万）；自己没钱借给公司的时候就拿自己的房产做抵押担保为公司融资2000万元，公司还不上借款，吴毅该房产被查封执行；公司应该向吴毅支付的总制片人酬金，吴毅以挂账借支形式少领或不领等，这些款项经计算远超过被指控“职务侵占”的资金数额。
公司欠自己的钱，自己利用职务便利，拿回一部分，构不构成职务侵占罪呢？
张明认为，虽然公司欠自己的钱，作为债权人，本人有权要求公司偿还欠款，但一定要采用合法的方式，履行合法的手续，是否构成犯罪，具体还要结合具体案情具体分析，不可一概而论。
吴毅还有待于司法机关根据掌握的事实与证据进一步的认定和判决。吴毅之前拍摄的《冬与狮》等多部影视作品也可能因其被抓而“烂尾”。
