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告别“花瓶”，还是涛声依旧？“争锋”独董制度2.0
作者：严学锋
来源：董事会杂志
导语
“及冠”之际的中国独立董事制度，迎来了重大变革。
2023年4月14日，国务院办公厅发布《关于上市公司独立董事制度改革的意见》，提出要通过改革，加快形成更加科学的上市公司独立董事制度体系，推动独立董事权责更加匹配、职能更加优化、监督更加有力、选任管理更加科学。同日，中国证监会就《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》公开征求意见。
相较20多年前引入独立董事制度，此次改革无疑是独立董事制度发展历程中的里程碑事件，可谓独董制度2.0。在独董眼中，新独董制度会被打几分，能否有效解决履职的实际难题，缓解人情独董、花瓶独董的困境？围绕这一话题，《董事会》杂志特邀4位富有独董履职经验的知名专家做客金圆桌论坛，思辨争锋、建言献策，于畅所欲言中助力制度完善、有效落地，推动制度红利真正转化为上市公司治理效能。
访谈嘉宾：
刘俊海
中国人民大学法学院教授、商法研究所所长，最高人民法院特邀咨询员，第五届全国十大杰出青年法学家
周放生
葛培健
王 璞
北大纵横公司创始人，先后任职8家上市公司独立董事，“金圆桌奖”最具影响力独立董事奖获得者
文/严学锋
该为制度变革打几分？有进步，更有期待
《董事会》：这次公布的独立董事制度改革相关文件，总体上给您怎样的感受？如果参照优秀、良好、一般、较差的评价等级，您会怎样打分？
刘俊海：打优吧。良法是善治的前提。这次制度改革，为解决独董履职问题提供了坚实的基础。与之相应的是，公司法对独董制度的变革要及时跟进，协同推进。
葛培健：这是独董制度的一次重大改革，内涵丰富、尺度较大。我的总体感觉是优秀。改革以切实解决问题为导向，充分回应了各方对优化独董制度，尤其是明确独董履职中风险和责任等方面的关切，非常应时之需。
王璞：整体上是很大的进步。比如强调了董事会审计委员会的委员不能有公司高管，有利于遏制做假账，而以往是每个委员会都有公司高管参与；独立性方面，强调独董不能与上市公司、控股股东等有重大业务往来。我打优秀。
周放生：没有根本性的改革，只是对过去的问题做了一些完善，稍有进步。我的打分是一般。我国的独董制度没有实现制度初衷、作用有限，独董的身份、经历是个关键问题，这次改革没有涉及。比如，新加坡淡马锡公司，担任独董的几乎都是企业家。企业家在董事会讨论重大问题时非常有发言权。反观国内上市公司的很多独董，不少甚至拥有博士学位，但只是在理论上了解企业管理，缺乏实际经营企业的经历和体会。独董如果不懂企业，怎么参与决策？比如，律师独董懂法律，但对法律在企业决策中怎么发挥作用没有实际体会，只是旁观者。我1995年开始做独董，了解到在不少董事会会议上，独董提出疑问、批评、反对的情况不多。可能80%、90%的独董态度是“我没什么意见”“我同意”；有些独董能提出“这个问题你给我们解释一下”，这就算不错的了。
和上市公司不同，央企集团公司是外部董事制度。外部董事大多是在国企做过几十年领导后退下来的，都是身经百战、经过考验、没有问题的将帅之才，在董事会起的作用比独董大得多。为什么？一是他们懂企业；二是敢提不同意见。他们比央企现任领导的资格老，履职时不会碍于情面不好意思提不同意见；另外，他们跟央企、内部人没有利害关系，是国资委请的，知道要对国资委负责，对有问题的议案该否就否。外部董事制度在现有条件下是比较成功的，目前存在的缺陷是还没有请民营企业家做外部董事。整体来看，央企外部董事制度的有效性可能超过上市公司独立董事制度。希望上市公司独立董事制度继续聚焦关键问题，积极完善。
《董事会》：您感受最深的是哪个方面？
刘俊海：我感受最深的是明确了独董的三个角色定位：参与决策、监督制衡、专业咨询。定位比较精准，最核心的是独董的监督作用。决策、咨询是围绕监督展开的，当然监督也促进决策、咨询的法治化、科学化。
周放生：前段时候惩罚了一些独董，吓得很多人不敢做独董了，纷纷辞职。这次明确独董与非独董承担共同而有区别的责任，这是对的，改得不错。谈到这，我想多说几句。别人找我做独董，我不一定做。我当独董，第一条是选人——看企业实际控制人、国企董事长的人品，不会做坏事。先作好这个判断，之后我就不用太担心信息不对称、管理层背着独董干坏事，就不会发生根本性错误。有个著名大学教授受邀做独董，别人找他是为了给企业信用背书，他没有考察企业，结果上当了，公司出了大问题，自己的声誉损失很大。如果独董都是睁大眼睛、拿着放大镜去挑选企业，这多好！另外，独董兼职上市公司家数从5家变成3家，也很好，我赞成。
葛培健：相较以往的制度，这次突出了独董在保护中小股东权益方面理应发挥的作用。你看，证监会文件8次提到中小股东权益保护，比如独董职责方面“尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”，选举两名以上独董的应当实行累计投票制、中小股东表决应当单独计票，独董年度述职内容应包括与中小股东的沟通交流情况。
王璞：首先是独董的角色定位加入了专业咨询，明确了独董是专业人士。我1996年创办北大纵横，做的就是专业咨询。其次是更加多元的独董提名，这次提出依法设立的投资者保护机构可以公开请求股东委托其代为行使提名独立董事的权利。提名是独董制度最大的问题，改革提名方式是抓源头。与之配套的是鼓励上市公司实行差额选举。完善提名主体、实行差额选举都很重要，有助于实现贤者上、庸者下。再者是独董每年在上市公司的现场工作时间应不少于15日。过去，有的独董可能一年参加4次董事会会议，每次半天、共2天。2天和15天的差别很大，这要求独董得有充分的时间、精力投入履职工作。
能否破解人情独董、“花瓶”独董困境？改善预期明显，改革仍在路上
《董事会》：独董制度文件涉及独董权责定位调整、涵盖履职全程，改革深度、广度不同以往。您认为，文件实施后，能否有效解决独董履职的实际难题？
刘俊海：良法虽是善治的前提，但徒法不足以自行。要避免好制度束之高阁，还要靠好文化、好人。因此，要达到公司善治目标，就必须确保三者同步推进，同频共振。
制度本身也需要进一步完善细化。比如，这次明确了独董与非独董承担共同而有区别的责任，但还是容易产生误解。什么是共同？共同是连带吗？什么是有区别的、怎么认定？何谓重大过失、何谓轻微过失？这些都需要在公司法及其配套的司法解释中进一步明确。
葛培健：保障独立性是独董制度能真正发挥作用的关键。改革对独董独立履职进行了众多精细化的安排，应该能够改善独董不独立的难题。
王璞：制度提出上市公司应当为独董依法履职提供必要保障，这很重要，可以让独董理直气壮开展工作。独董如果正常履职受到干扰，可以向证监会、证券交易所报告。这个制度出台后，证监会肯定会有专责部门和专人负责。如果独董提出向证监会报告，上市公司就会害怕。报告制度就像核武器一样，具有威慑性。
周放生：这次改革，增加独董区别于其他董事的履职手段，促进独董个人履职向依托组织履职的转变，建立全部由独董参加的专门会议机制。这很不错。央企的外部董事制度，明确一个牵头人，召集外部董事单独开会。上市公司独董也应该这样。然而现在的情况是，独董分散在各个委员会，各个委员会都有内部人参加，这让独董有些话不太好说。
那么，丰富了履职手段后的独董，能否有效发挥监督作用？估计很难，因为信息不对称。德国规定企业1/3以上是职工董事。我们国企的职工董事基本是工会主席，属于领导班子成员。这是个“花瓶”。职工董事一定不能是班子成员，一定要是真的职工董事，要由全体员工投票，选谁就是谁；同时，职工董事要提高比重，达到董事会人数的1/3，才能起到监督作用。遗憾的是，这次改革没有涉及这个。
关于企业的制度制定，不能是整天坐在办公室的人在听到大家的反映后绞尽脑汁做改进，政策制定者一定要真正懂得企业的问题在哪。
《董事会》：随着刚性规制的完善，强化对其他治理主体的约束、对独董履职的保障，会否有效缓解乃至破解人情独董、“花瓶”独董的困境？
刘俊海：早在2002年，我就主张独董不能“花瓶”化。独立性是独董的核心价值和首要品德，也是独董区别于其他董事的本质特征。这次改革应该会有助于缓解人情独董、“花瓶”独董问题。改革后，独董的角色明确了，加上必要的激励机制、责任减免机制、董事责任保险、声誉压力，独董就有动力、有压力更好地履职。其中，购买责任保险应当成为上市公司向独董提供的必要工作条件。
为了让独董更有精力，这次改革将独董的兼职家数从5家变为3家。那么津贴要不要提高？公司法修订后，一些公司不设监事会，职责交给董事会审计委员会。那么，独董的压力可能是原来的两倍，津贴不涨恐怕不合适。如果压力强、动力弱，人情独董就不可避免了，所以，推行独董津贴的市场化、公平化迫在眉睫。
我个人觉得，考虑到公司股权高度集中的国情，公司治理还是要树立股东中心主义的价值观，激活股东直接民主治理机制。独董制度本质上是股东间接民主机制，属于代理制度的范畴；独董不是公司治理的“承重墙”，只起辅助作用，所以应该把董事会的一些决策权交还股东会。如果权力过多交给董事会，独董毕竟是兼职的，不太可能有效行权，结果就会造成企业内部人操纵董事会的现象。
葛培健：在我看来，独董有两层内涵。第一层是既要“独立”又要“懂事”。独立是指位置、专业判断、人格的独立性。不做大股东的“跟屁虫”。所谓“懂事”：一是独董的选聘要符合规范、合法合理；二是独董行使职权要在制度赋予的范围内；三是独董要具有专业水准，能发表对公司发展具有价值的专业意见，而不是充当“花瓶”和摆设。第二层是要管“大”不管“小”。独董的职责在于管决策是否合规合理，不管日常经营事务。独董要有高风亮节的心态，高瞻远瞩的眼界，作用体现在对公司战略发展、重大决策的专业性判断，对日常经营事务中的人事任免、项目操盘等具体事不宜去管。独董不是“经营者”，行事不应越线，更多体现为在董事会内部发挥决策和监督作用，为公司高质量发展保驾护航。
我认为，改革能够帮助独董们告别“既不独立又不懂事”的尴尬处境。首先，新制度明晰了独董角色，压实了监督职责。改革显示出迈向专业性独董的趋势。其次，明确了独董权责、优化履职方式、增强履职保障，可避免“寒蝉效应”。比如，针对性地细化列举独董责任认定考虑因素以及不予处罚情形，体现了过罚相当、精准追责，列举不予处罚情形则填补了相关法律空白。再者，明确独董最多任职3家、最长连任6年。这些都有助于化解责权利不对等问题。
王璞：人情独董、“花瓶”独董现象确实不少。这源于人情社会的传统文化。提名的时候，提名人可能就是其“哥们”，难免导致人情独董出现。独董工作时间不长、履职不深入的话，难免浮在表面，成为“花瓶”独董。现在要求独董每年现场工作15天，有助于缓解这些情况。
对于独董制度改革，除了制度保障，文化宣贯的作用也不可忽视，必须两手抓两手硬。国务院办公厅的意见提出“制定独立董事职业道德规范，倡导独立董事塑造正直诚信、公正独立、积极履职的良好职业形象”，确实应该积极倡导。像华为公司搞“董事会自律宣言宣誓”，就非常好。记得有一年的誓词是：“我们必须廉洁正气、奋发图强、励精图治，带领公司冲过未来征程上的暗礁险滩。我们绝不允许‘上梁不正下梁歪’，绝不允许‘堡垒从内部攻破’。我们将坚决履行承诺，并接受公司监事会和全体员工的监督。”我甚至觉得，应该让独董履职前就签字，强化这种职业文化的宣导。
周放生：该讲人情还会讲人情，该是“花瓶”还会是“花瓶”。大股东请你做独董，肯定会是人情；“花瓶”，是因为他不懂企业。有些独董是知名人士，企业请他们的动机在于背书。但他们没在企业工作过，怎么参与决策、监督？每次开会表态就是同意，不是“花瓶”是什么？现在的问题症结在于，独董的能力和公司治理的需求不匹配，多数独董不具备相应的能力。改革要真正解决问题，不能流于喊口号。有句名言讲得好：一个行动胜过一打口号。
德国、瑞士企业董事会几乎都是外部董事、没有内部人，我国是内部人占多数，这是根本的区别。对上市公司而言，母公司派来的董事也是内部人，只有独董才算外部人。有的国家的公司独董占多数，是因为公司独董多由企业家担任。企业家有社会责任、声誉约束，如果声誉出问题，公司股价就会下跌、订单下滑，所以他们履职独董时会非常负责。我国民营企业家当独董的有多少呢？央企几乎没有；上市公司也很少。民营企业家自己也忙，为了一年几万元的津贴犯不着。可以说，现在公司治理的环境，离成熟的市场经济，还有较大差距，改革还在路上。
治理成本会否增加？ 要算大账，保证不出事也是红利
《董事会》：在您看来，新政实施后，独董职业的吸引力是增加了还是减少了？责权利匹配与独董履职动力方面您有什么建议？
刘俊海：我昨天问一些律师，是否愿意当独董？一个举手的都没有。他们宁愿给公司当法律顾问或外聘律师，也不愿意做独董。我认为，将来要推进独董职业化改革，就需要建立独董责任的合理减免机制。独董应该承担有限责任，处罚金额可以以违规当年从公司获得的津贴为限。同时，对独董履职瑕疵应以教育为主，可罚可不罚的原则上就不罚，不能一棒子打死。当然，独董自身也要爱惜羽毛，否则一旦公司出事，独董也会名誉扫地。
王璞：对浑水摸鱼的人，独董职业的吸引力会下降；但对真正尊重这份荣誉、想在上市公司长期服务的人，多付出一点辛劳也愿意。这是个腾笼换鸟、新陈代谢的过程。客观地讲，现在当独董的风险不算大。5000多家上市公司中有几万名独董，他们当中被处罚的比例很低。人们也没见到独董急剧减少甚至掀起不当独董浪潮的现象。相反，很多人还是想当独董，这说明独董的吸引力还是很高的。
至于津贴，没办法一概而论。有的公司独董津贴偏高，要降低；有的低了，要提高。我还有一个想法，独董报酬，除了现在的每年津贴模式，是不是可以增加一个跟上市公司业绩挂钩的延期支付模式？履职期间公司业绩增长达标，也没出事，独董任期结束3年后再支付。这个做法可以解决目前存在的很多问题，避免独董履职期间作出有利于自己、不利于上市公司的决策，驱动独董忠实勤勉、切实尽责。对上市公司来讲，谁敢这么干，谁就是真英雄。
周放生：吸引力很难说，因人而异。2021年康美药业案对涉事独董处罚后，很多上市公司的独董辞职了。这不是坏事，因为当风险大于收益时，独董权衡后自然不干了，就这么简单。对我而言根本没什么影响，因为我清楚，自己履职独董的这些企业中，管理层都是好人，不会干坏事。有些人对企业不了解，稀里糊涂当独董，当然危险。
人有的是，你不愿做独董总有其他人愿意做，无非自己判断风险、承担风险罢了。当然，独董津贴少也是现实情况。如果独董普遍觉得津贴少，企业自然就会提高津贴，这是一个博弈的过程，不能强行规定津贴水平。
我做独董乐此不疲。为什么？一方面，当独董是发挥能力，尽到责任；另一方面，我通过参加社会实践也学到很多东西，我觉得自己得到了薪酬之外的更多东西。
葛培健：随着制度的完善，独董与上市公司之间双向选择、优胜劣汰的市场机制将进一步完善，一些不规范治理、诚信程度差的公司对独董的吸引力会减少。为了避免“劣币驱逐良币”，增强独董履职动力，建议企业提升独董津贴水平，同时建立科学的考核制度，推动独董津贴差异化，现在很多企业独董津贴是“大锅饭”、干好干坏一个样。另一方面，要切实降低独董的履职风险。
《董事会》：对上市公司而言，独立董事制度改革后，董事会治理的成本与收益可能增加还是减少？
刘俊海：有人怀疑独董的作用，甚至认为独董是可有可无的多余制度成本，这种观点很有误导性。仅仅从公司的绩效、股价去观察独董对公司贡献的方法论和指标体系设置是不科学的。独董的价值不仅体现为增益，也体现为止损。衡量独董的功能，不应以公司利润作为衡量独董勤勉程度的唯一标准，应考察独董是否在职责范围内预防了公司重大决策失误、消除了公司治理风险尤其是合规风险。保障公司不出事，这也是收益。这次改革，可能会增加一些成本，比如合理提高独董津贴。但总体上看是利大于弊、收益大于成本，我们要算大账。
周放生：理论上，做好公司治理会实现收益大于成本，产生治理红利。但是，如果公司治理不起多大作用、搞形式主义，则不一定。我们的老祖宗怎么有效解决代理人问题、利益不一致问题？山西晋商票号实行身股、银股制：身股与银股结合，身股为大。掌柜、伙计拿身股，东家拿银股；利润分配是身股、银股分别占60%、40%。身股没有决策权、只有分红权；东家可以随时撤换掌柜。这个制度实施后，掌柜、伙计们不再是给东家干活了，是给自己干活、自我激励，因为挣一块钱利润他们拿六毛，结果是票号富可敌国。这个共享制简单、有效，实际上是互相激励、互相监督的机制。掌柜要想干坏事，伙计们就不干了；内部人你是躲不开的，不需要外人监督，也无法通过外人监督。
300年前，老祖宗解决代理人问题，就是用了这个简单的共享制，解决得非常好，真是大道至简，没有股东会、董事会、监事会之类。现在，我们没有老祖宗的这种智慧，真得汗颜。这么好的制度应该得诺贝尔奖。我跟一些外国人说，我们老祖宗搞的这个制度，比你们西方的公司治理强多了。所以，现在解决治理问题要靠共享制，根本不需要叠床架屋，搞得那么复杂，比如监督方面有监事会、董事会审计委员会、纪检、巡视等，还没有效解决问题，腐败丛生，就是因为没有抓住事物的本质。共享制的本质是股东与劳动者共同创造价值、共享利润。利润是股东和劳动者共同创造的，就应该共同分享。改革开放后，共享制由民营企业继承和发扬了。民营企业用了这个制度，效果很明显。我去一个企业考察，他们不少员工在赞比亚工作，怎么监督？就是用了身股、银股制，员工干得好得不得了。
葛培健：关键是要正确认识公司治理的价值：良好的上市公司治理应该是恰当的成本投入和高效的收益水平，收益大于成本；良好的独立董事制度能够有效降低公司治理成本。所以，上市公司要做的是，真诚认可公司治理，真正落实好制度改革。
王璞：成本方面上市公司没怎么增加，并没给独董增加津贴，但会提高上市公司的造假成本。好制度让“良币驱逐劣币”。因为这种制度改革，对“劣币”来说是坏事、会害怕。改革让优秀公司拍手称快，更积极地优化治理，从而带来企业发展红利。比如制度要求独董更勤勉尽责，如果没有这种制度约束，哪个公司敢要求独董每年现场工作15天？
制度落地出实效靠什么？独董的职责不是赞美，也需要“定心丸”
《董事会》：为什么很多好的公司治理制度，落地时容易变形走样？如何确保独董制度2.0不打折、出实效？
刘俊海：我国是人情社会。独董往往是大股东选择的，当然不可能跟大股东彻底对抗。另外，在董事会决策之前，董事会秘书往往针对相关事项跟独董做过有效沟通，所以独董在董事会会议上投反对票的情况比较少。要想确保新制度落地不打折，关键是要从问题产生的内因入手，给独董吃颗“定心丸”，合理减责免责。比如，独董如果不是恶意违规，即使需要承担赔偿责任，金额也应以其当年津贴为限，别动不动弄出个24.5亿元的10%（编者注：2021年，康美药业证券虚假陈述责任纠纷案中，3名独董被判在康美药业债务24.5亿元的10%范围内承担连带清偿责任）。目前我国独董平均年度津贴只有约8万元，按照这个数字测算，独董要当3074年才能攒足赔偿金。这明显违背权利和义务对等的理念，也不符合过罚相当的原则。
周放生：要从根本上改革，推动公司治理走共享制道路。最近，中国上市公司协会会长宋志平出版了《共享机制》，慧聪集团创始人郭凡生出版了《利润共享制》。两本书非常好，分别提出了国企和民企机制改革的方向。如果共享制能在中国企业普遍推开，现在大家所担心的大部分公司治理问题都能解决。如果不从根本上改革，只满足于修修补补，是不行的。
葛培健：这是一项系统工程。新制度落地要取得实效，上市公司需要在公司治理上讲规矩、知敬畏、守底线，围绕独董选聘和履职全过程真正实现规范运作。独董自身也要自立自强，忠实履职，勤勉工作。
王璞：独董制度改革是个利好，是百尺竿头再进一小步，但不会立竿见影，毕竟传统文化的力量很强，不要高估效果，能实现小步慢跑就很好了。具体措施方面，我有三点建议：一是，发现问题及时纠偏，确保实效；二是，及时推出警示案例，警示独董；三是，鼓励专业媒体、第三方机构发挥作用，像《董事会》杂志这么多年能够坚持“最具影响力独立董事”等评选不容易，我也曾获得这项荣誉，对我而言，是一种鼓励。最后，建议围绕独董圈等进一步开展交流活动。
《董事会》：人是最大的变量。制度重大变革之际，如果要对独董说一句话以共勉，您最想说什么？
刘俊海：独董要树立一心、二维、三品、四商的理念。一心是指对社会怀有感恩之心。二维有两层含义：既要追求企业发展，又要加强合规建设。三品是指注重历练企品、产品、人品。四商是指不断创新的智商、受人尊重的情商、信仰法律的法商、践行同行业最佳商业伦理的德商。我们要做四商合一、受人尊重的独董。
周放生：独董主要的职责是批评，不是赞美。做独董是自己参与企业变革发展的极好实践机会，在这个过程中要勇于表达自己对企业的批评意见。如果所有的会议上独董都是赞赏表态，那要你有什么用呢？独董一定是以批评为主，提出有价值的意见、建议，帮助企业改进工作。这是对独董比较高的要求，我也是这么做的。
葛培健：独董要搞清楚“我是谁”。公司的利益高于一切，对企业负责，进而对全体股东负责，这是独董的职业准则。
王璞：这次改革扩充了职权，独董大显身手、大有用武之地的时代来了！
